الغير ، فإن أخذ وجب الردّ ، وإن تلفت فلا ضمان ، لأنّه لا ماليّة لها (1). انتهى.

وربما يظهر من بعضهم التأمّل في عدم كونه مالا (2) ، ويدلّ عليه عدم جواز أخذه ووجوب الردّ ، وعدم كونه من الأفراد المتعارفة من المال أو بيعه من أفراد البيع المتعارفة لا يوجب بطلانه ، غاية الأمر عدم جواز بذل المال بإزائه أزيد منه لئلاّ يكون سفها وتبذيرا ، فقد يشتري حبّة ويجتمع عنده ما يحصل فيه نفع كثير.

والتحقيق : اختلافه باختلاف الأحوال والقصود ، فقد يمكن أن يكون بيعه ممّا تترتّب عليه فائدة مقصودة للعقلاء.

ومنها : أن يكونا عينين ، فلو كانا منفعة كسكنى الدار مدّة لم ينعقد ، للإجماع ، وعدم معلوميّة صدق البيع على نقل ملك المنفعة عرفا.

وتجويز الشيخ في المبسوط بيع خدمة العبد (3) شاذّ غير قادح في الإجماع.

ورواية إسحاق بن عمار (4) المجوّزة لبيع سكنى الدار شاذّة غير معمول بها ، مع ما في متنها من تجويز بيع السكنى ، مع عدم كون السكنى فيها ملكا للبائع بعد عدم تجويزه بيع ما ليس له في جواب السؤال عن بيع أصل الدار.

ومنها : أن لا يكونا ممّا يشترك فيه جميع المسلمين ، من المباحات العامّة كالكلأ والماء قبل حيازتها وضبطهما لنفسهما ، وكالسموك في‌

__________________

(1) التذكرة 1 : 465.

(2) مجمع الفائدة 8 : 167.

(3) حكاه عنه في المفاتيح 3 : 50.

(4) التهذيب 7 : 130 571 ، الوسائل 17 : 335 أبواب عقد البيع وشروطه ب 1 ح 5.