كما أن من الغريب مناقشة الأردبيلي في أصل دفع الحاكم من مال الغائب بعد أن ذكر دليله مرسل جميل بالإرسال ومجهولية جعفر بن محمد ابن إبراهيم وعبد الله بن نهيك أيضا في سنده ، وبأنه غير عام ، وإدخال ضرر على الغائب ، إذ قد يكون له جواب قدح ونحو ذلك ويتعذر ذلك بعد الحكم ، وعلى تقديره فقد يتعذر استيفاء الحق بموت الخصم وفقره أو الكفيل أيضا ، فينبغي الاقتصار على موضع الوفاق ، وهو فيما إذا علم الخصم أنه إذا لم يحضر يحكم عليه وهو غائب ، لأنه يكون أدخل الضرر على نفسه.

إذ هي كما ترى ، ضرورة عدم الاحتياج إلى المرسل في الدفع بعد فرض مشروعية الحكم على الغائب ، ضرورة كونه حينئذ من مقتضياته ، بل لو لا النص والفتوى على التكفيل بالوجه المزبور لكان المتجه عدم وجوبه.

ثم إن الظاهر إرادة الضمان من الكفالة هنا ، لأن به الاستظهار التام ، بل قد يشعر بذلك اعتبار عدم الملاءة في أحد الخبرين (1) والله العالم.

( ولو ذكر المدعي أن له بينة غائبة خيره الحاكم ) فيما له شرعا ( بين الصبر ) لأن المدعي لا يجبر على دعواه ( وبين إحلاف الغريم ) فان ذلك له مع حضور بينته فضلا عن حال الغيبة.

لكن في النافع « ولو قال : البينة غائبة أجل بمقدار إحضارها ، وفي تكفيل المدعى عليه تردد ، ويخرج من الكفالة عند انقضاء الأجل ».

وفيه أنه لا فائدة في هذا التأجيل ، ضرورة أن له الدعوى وإقامتها بعد الأجل ، واحتمال سقوط دعواه حينئذ مطلقا أو بعد إلزامه بإحلاف المنكر لا ينبغي صدوره من متفقة فضلا عن الفقيه وإن كان قد يتوهم‌

__________________

(1) الوسائل الباب 26 من أبواب كيفية الحكم الحديث 1.