اشتراكهما في عدم التفريط. واحتمل في الدروس ذبح الدابة مع كون كسر القدر أكثر ضررا من قيمة الدابة أو أرشها ترجيحا لأخف الضررين ، وبالجملة فحكم المسألة مع انتفاء التفريط مشكل وإن كان المشهور ما ذكره المصنف ».

قلت : لا يخفى عليك بعد الإغضاء عما في بعض كلامه عدم الإشكال في ذلك وفي غيره من الأمثلة المذكورة في المقام من بلغ الشاة جوهرة الغير وغير ذلك ، مع الإحاطة بما ذكرناه من الميزان في تزاحم الحقوق.

ولعل إطلاق الأصحاب أن المصلحة لصاحب الدابة مبني على اقتضاء بقاء القدر هلاكها ، فالضرر عليه حينئذ بالبقاء ، دون صاحب القدر الذي يأخذ قدره بعد الموت تاما ، ومن هذه الجهة خصوا صاحب الدابة بالضمان ، أما لو فرض عدم ذلك مع كون القدر في رأسها وإن تضررت فالمصلحة مشتركة بينهما ، كما هو واضح ، خصوصا مع فرض احتمال تلفه لو بقي على رأسها ، والفرض أن لمكسوره قيمة ، فتأمل.

نعم بقي شي‌ء : وهو أن التفريط جهة مرجحة لغير المفرط على كل حال وإن عظم ضرره في ظاهر كلامهم ، إلا أنه لا يخلو من إشكال في بعض الأفراد.

هذا وفي المسالك أيضا « واعلم أن عطف المصنف قوله : « ولم يكن المالك معها » على ما إذا لم يكن من أحدهما تفريط غير جيد ، لأن عدم كون المالك معها قد يكون من موجبات عدم التفريط ، وقد يجامع التفريط ، وكذا قوله : « وكانت القدر في ملك صاحبها » فإنه من أمثلة عدم التفريط ، فعطفه عليه المقتضي للمغايرة وكونه شرطا آخر مع عدم التفريط ليس بجيد ، وكان حقهما أن يكونا مثالين لعدم التفريط ،