في المستثنى والمستثنى منه إلا ما عساه يظهر مما حكاه الشيخ عن قوم من أصحابنا من عدم الجواز وإن أذنت ، وهو مع أنه غير معروف القائل واضح الضعف ، بل الإجماع بقسميه عليه ، مضافا الى النصوص‌ قال ابن بزيع (1) في الصحيح : « سألت أبا الحسن 7 هل للرجل أن يتمتع المملوكة بإذن أهلها وله امرأة حرة؟ قال : نعم إذا رضيت الحرة ، قلت : فان رضيت الحرة يتمتع منها ، قال : نعم » بل قد يشعر به‌ خبر حذيفة بن منصور (2) « سألت أبا عبد الله 7 عن رجل تزوج أمة على حرة لم يستأذنها ، قال : يفرق بينهما ، قلت : عليه أدب ، قال : نعم ، اثني عشر سوطا ونصف ، ثمن حد الزاني وهو صاغر » وغيره من النصوص (3) نعم يعتبر وجود الشرطين السابقين بناء على منع نكاح الأمة بدونهما ، ولا ينافي وجود الحرة عنده تصور وجودهما بعد إمكان خوف العنت معها لرتق أو مرض أو غيرهما ، وعدم الطول لنكاح حرة غيرها ، لكن قد يظهر مما في المسالك في المسألة السابقة عدم اعتبار إذن الحرة حينئذ ، وفيه أنه مخالف لظاهر الأدلة.

نعم يمكن عدم اعتبار إذنها على القولين إذا كانت ليست من أهل الاذن لصغر أو جنون ، بناء على ظهور اعتبار الاذن في القابلة لذلك ، فيبقى غيرها حينئذ على عمومات الحل ، مع احتمال العدم ، لإطلاق النهي عن نكاح الأمة على الحرة ، وظهور القابلية إنما هو في المستثنى ، فيقتصر عليه في تخصيص المستثنى منه ، واحتمال الرجوع إلى إذن الولي لا دليل عليه ، إلا إطلاق الولاية الذي لا يشمل مثل ذلك قطعا ، فلو تجدد لها القابلية بعد النكاح ففي اعتبار إذنها حينئذ في البقاء أو أن لها الخيار في فسخ عقد نفسها خاصة أو مع عقد الأمة وجوه ، أما الغيبة ونحوها مما يمنع الاستئذان ممن له أهلية الإذن فالظاهر بقاء اعتبار الاذن معها ، لإطلاق‌

__________________

(1) الوسائل الباب 16 من أبواب المتعة الحديث 1.

(2) الوسائل الباب 47 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة الحديث 2.

(3) الوسائل الباب 7 من أبواب ما يحرم بالكفر الحديث 4 والباب 49 من أبواب حد الزنا من كتاب الحدود.