المسألة ( الرابعة )

يصح اشتراط الخيار للزوج والزوجة أو غيرهما على حسب ما سمعته في البيع إلى مدة مضبوطة أو مطلقا كما احتمله في كشف اللثام ، قال : لإطلاق العبارات وإن فرض في المبسوط والخلاف والمهذب خيار الثالث ، وفيه أن الإطلاق مساق لأصل قبول الخيار في مقابلة عدم قبوله بالنسبة إلى الزوجة ، وإلا فالظاهر اعتبار ضبط المدة فيه في كل مقام شرط كالأجل.

وعلى كل حال فيصح اشتراطه في الصداق خاصة لعموم‌ « المؤمنون عند شروطهم » (1) بعد معلومية عدم شرطية ذكره في صحة العقد ، إذ أقصاه حينئذ جواز فسخه ، وبقاء العقد بغير ذكر مهر فتصير كالمفوضة للبضع ، وهو جائز.

نعم لا يصح اشتراطه في العقد اتفاقا في كشف اللثام وغيره ، وقد أومأ إليه المصنف بقوله : « خاصة » لأنه ليس معاوضة محضة ، ولذا لم يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا وصف رافع للجهالة ، ويصح من غير تسمية العوض ومع العوض الفاسد ، ولأن فيه شائبة العبادة التي لا يدخلها الخيار ، ولأن فسخه باشتراط الخيار فيه يفضى الى ابتذال المرأة وضررها ، ولهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبرا له ، بل‌ في قوله 7 في خبر (2) أبان : « كان تزويج مقام » إشعار به ، كقوله 7 في غيره : « تزويج البتة » (3) ونحو ذلك ، بل لعل منافاته لعقد النكاح من ضروريات الفقه ، بل قد يتوهم عدم صحة اشتراطه في المهر فضلا عن العقد ، لإطلاق بعض العبارات عدم الخيار في النكاح ، مؤيدا بأن المهر المذكور في العقد جزء مما وقع عليه ، فاشتراط الخيار فيه يقتضي تزلزل الجزء دون الكل ، وهو غير معهود ، وإلا لاقتضى جواز‌

__________________

(1) الوسائل الباب 20 من أبواب المهور الحديث 4.

(2) الوسائل الباب 20 من أبواب المتعة الحديث 2.

(3) الوسائل الباب 43 من أبواب مقدمات النكاح الحديث 3.