مكتبة كتيبة محمّد بن نصير Muhammad bin Nusayr's Library Bibliothèque de Muhammad bin Nusayr کتابخانه کتیبه محمد بن نصیر

مَكْتَبَةُ كَتِيبَةِ مُحَمَّدِ بْنِ نُصَيْرٍ

جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام - الجزء 27 - الشيخ محمد حسن النجفي

تصفّح
سحب للأسفل
الصفحة 158 من 451

على قبول ذلك من طرف القابل ، وأما معاطاتها فبغير ذلك ، إلا في صورة فعلية القبول ولفظية الإيجاب ، فقد عرفت احتمال كونها من العقد أيضا ، وتقدم في الوديعة ما يزيدك تحقيقا في المقام.

وكيف كان فهذا العقد ليس بلازم لأحد المتعاقدين بلا خلاف معتد به أجده ، بل لعل الإجماع بقسميه عليه ، من غير فرق بين الموقت وغيره ، خلافا للمحكي عن ابن الجنيد من الحكم باللزوم من طرف المعير في إعارة الأرض القراح مدة للغرس أو البناء ، ولا ريب في ضعفه.

نعم قد استثنى من ذلك مواضع ، منها : العارية للرهن التي قد تقدم بعض الكلام فيها آنفا وفي كتاب الرهن ، ومنها : عارية الأرض لدفن الميت المسلم ومن في حكمه التي سيذكرها المصنف ، ومنها : ما يترتب على الرجوع بها ضرر لا يستدرك كعارية اللوح للسفينة في لجة البحر المستلزم رجوعه للغرق للأنفس والأموال ، ومنها : عارية الحائط لوضع طرف الخشبة عليه المثبت طرفها الآخر في ملك المستعير مثلا ، ومنها عارية الأرض للزرع ، ومنها : عاريتها للبناء والغرس مدة معلومة.

إلا أن الجميع كما ترى ، ضرورة عدم اقتضاء امتناع فسخ الارتهان الواقع باذن المالك ، وحرمة النبش والإضرار بالغير برجوع العين لزوم العقد ، ضرورة إمكان بقاء العقد على الجواز ، وتحقق الانفساخ وان منع مانع خارجي من رد العين إلى مالكها ، كما لو فرض في بعض أمثلة الإجارة التي فسخت بتقايل أو خيار أو نحو ذلك فإنه لا إشكال في تحقق الفسخ حينئذ ، وان منع من رد العين مانع آخر وربما ترتب له الإجارة في بعض الافراد ، وبالجملة إن دعوى لزوم عقد العارية في الأمثلة المزبورة على وجه تكون به كغيره من العقود اللازمة لهذه التعليلات المذكورة في كلامهم من عدم فسخ عقد الرهن وحرمة النبش والإضرار ونحو ذلك مما لا مدخلية له ، بعد التسليم في البعض ، إلا في عدم رد العين واضحة الفساد ، ولعله لذا أطلق المصنف وغيره جواز هذا العقد من غير استثناء لهذه الافراد حتى من معقد الإجماع مع ذكر المصنف حكم هذه الافراد فيما يأتي ، لكن لا بعنوان دعوى لزوم عقد العارية فيها فلاحظ‌

الصفحة 158 من 451