ولو ثبت بطلان البيع من أصله لا من حينه بطلت الحوالة في الموضعين لظهور عدم اشتغال ذمة المحال عليه وإن قلنا بجواز الحوالة على البري‌ء ، فإن الفرض ارادة الحوالة عليه من حيث ثبوت الثمن في ذمته فهي حوالة على ما في ذمته لا عليه ، كما هو واضح ، فالمال المقبوض حينئذ ، باق على ملك المشتري وله الرجوع به مع تلفه على المحتال وعلى البائع ، والله العالم.

القسم الثالث

في الكفالة بالفتح ، ولا ريب في أنها من العقود الصحيحة ، بل في محكي التذكرة أنها كذلك عند عامة أهل العلم ، ولكنها مكروهة ، بها هلكت القرون الأولى وهي خسارة ، وغرامة وندامة ، والمعروف في تعريفها أنها عقد شرع للتعهد بالنفس ، والبحث في أنها نفس العقد ، أو أثره ، وفي خصوص الألفاظ والمعاطاة فيها على نحو ما تقدم في البيع وغيره ، وكذا اعتبار المقارنة بين إيجابها وقبولها ، والعربية ونحوها مما يعتبر في العقود اللازمة.

لكن في محكي التحرير زيادة غالبا ، ولعله لصحة كفالة الأعيان المضمونة عنده ، أو الأعيان التي يراد الشهادة على عينها كذلك ، كما صرح به بعضهم ، فجوز كفالة الدابة والكتاب وغيرهما ، للشهادة على أعيانها ، بل ربما احتمل ذلك في عبارة القواعد الآتية ، ولكن لا يخلو من نظر أو منع ، ضرورة الشك في تناول الأدلة لمثله ، والأصل عدم ترتب الآثار بل الظاهر اختصاص النفس بالآدمي لا الدابة ونحوها وفي محكي التذكرة الضابط في ذلك أن نقول حاصل كفالة البدن التزام إحضار المكفول ببدنه ، فكل من يلزمه حضور مجلس الحكم عند الاستعداء يستحق إحضاره بحق الكفالة ببدنه ، ونحوه عن المبسوط ، وظاهرهما اختصاص موردها بما ذكرناه.

ولكن في القواعد « تصح حالة ومؤجلة على كل من يجب عليه الحضور ، مجلس الحكم من زوجة يدعي الغريم زوجيتها ، أو كفيل يدعى عليه الكفالة ، أو صبي أو مجنون ، إذ قد يجب إحضارهما للشهادة عليهما بالإتلاف ، وبدن المحبوس لا مكان‌